[原創]PPP項目中承建商的工程款利益保護研究——以建設工程價款優先受償權爲視角/楊洪軍

發布日期:2017-11-27   |   點擊率:

PPP項目中承建商的工程款利益保護研究

                                                                                       ——以建設工程價款優先受償權爲視角

文/楊洪軍


【摘要】 近幾年我國政府爲加快政府職能轉變,在城市基礎設施等領域大力推行PPP模式;但承建商因無法確定新建PPP項目中其工程款是否仍受建設工程價款優先受償權保護而對PPP項目敬而遠之。本文第二部分從PPP項目中建設工程價款優先受償權的主體進行分析,提出承建商在以施工方身份參與PPP項目時,其仍對所承建工程享有建設工程價款優先受償權。第三部分又從PPP項目中建設工程價款優先受償權的客體進行論證,認爲雖然基于PPP項目公共利益的特殊性質,屬于《合同法》第286條規定的不宜折價、拍賣工程範圍,但並不視爲承建商建設工程價款優先受償權的權源滅失。爲此,作者在本文的第四部分提出通過承建商對項目征收款、折價款、運營收益款等工程轉化權利享有優先受償的方式來保護PPP項目中承建商的建設工程價款優先受償權。


【關鍵詞】 PPP項目、承建商、社會資本方、建設工程價款優先受償權、折價拍賣


一、問題的提出

(一)PPP項目在我國的發展進程

PPP(Public-Private Partnership)模式在我國被譯爲“政府和社會資本合作模式”,其是在基礎設施及公共服務領域建立的一種長期合作關系。這一模式並非是我國首創的融資建設模式,其起源于英國的“公共私營合作”融資機制,通過允許社會資本參與到公共設施的投融資、設計、建造和運營等環節,以提高公共服務和産品的質量效率。

在我國,雖然國家計委早在1995年就正式批准了第一個BOT試點項目—泉州刺洞大橋項目;但在其後近20年時間裏,因我國政府和社會資本合作模式、項目操作程序的法律架構不明晰造成PPP模式並未得到充分的發展。

至中共十八屆三中全會,中央爲了加快政府職能轉變,改變地方性政府負債管理模式、改變預算管理制度,于2013年11月2日通過了《中共中央關于全面深化改革若幹重大問題的決定》。該決定明確提出“建立透明規範的城市建設投融資機制,允許地方政府通過發債等多種方式拓寬城市建設融資渠道,允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營”。2014年10月2日,國務院又發布了《關于加強地方政府性債務管理的意見》。該意見要求嚴控地方政府的債務規模,剝離地方政府融資平台公司的融資能力,並鼓勵社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施等有一定收益的公益性事業投資和運營。

在此大背景下,中央各部委針對PPP模式的實施主體、程序等具體操作問題相繼出台了指導意見、操作指南等,包括國家發改委發布的《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》(以下簡稱“指導意見”),財政部發出的《關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金[2014]113號)等。同時,各級地方政府也積極響應中央政策,紛紛出台了大量的PPP模式文件。在政府的大力推動下,我國的PPP模式也正式進入項目實踐的快速發展階段。各地的PPP項目如雨後春筍一般不斷湧現。

(二)PPP項目“落地難”的現狀及承建商參與PPP項目的顧慮分析

 1.PPP項目“落地難”的現狀及原因分析

在我國,與各級政府大力推動PPP項目、各級政府紛紛召開PPP項目推介會形成鮮明對比的是社會資本對PPP項目仍持觀望態度爲主。財政部在2014年12月4日公布的30個PPP示範項目中,截至2015年2月底,僅簽約2個項目,且均爲汙水處理項目。而根據財政部政府和社會資本合作中心統計①:截止2017年3月末,全國入庫PPP項目合計12287個,投資額14.6萬億元;但已簽約落地項目僅爲1729個,總投資爲2.9萬元;實際簽約率僅爲14%(投資額比例爲19.8%)。

同時,在PPP項目合作過程中,央企、地方國企的參與“熱情”普遍高于民營企業;在已簽約的PPP項目中也是已央企、地方國企爲主,民營資本成功實施PPP項目的數量十分有限。作者認爲造成PPP項目“落地難”的原因主要包括以下幾方面:

(1)項目論證不夠充分,短期內項目已出現飽和現象。

在我國,個別地方政府或部門爲了盡快推進PPP工作將一些未進行充分論證與准備的項目推向市場;或將一些根本不適合的項目強行“包裝”成PPP項目進行推介,造成PPP項目的整體質量不盡如人意。

同時,如前文所述,截止2017年3月末,全國入庫PPP項目已達12287個,投資額14.6萬億元。大量PPP項目在短時間內被集中推出,致使無論是項目數量還是投資額都超過了市場預期,造成短期內出現了項目飽和現象。對比PPP模式的發源地英國,自 1986年首個公私合營項目—英法海底隧道項目開工至2013年末,在長達27年時間裏,采用PPP模式(PF1/PF2)的項目僅爲725個,投資額僅爲542億英鎊。

(2)地方政府的市場契約精神不強。

PPP模式由于其自身特性,致使其全生命周期短則十幾年,長則幾十年。在較長的生命周期中,各方的合作均是以彼此間的信賴爲基礎。爲此,在PPP項目實施過程中,地方政府能否恪守契約精神對于項目成敗至關重要。但是,不少地方政府“一屆一政策”的“陋習”,以及部分政府在引進社會資本的過程中甚至采取了“開門招商、關門打狗”的做法②,使得社會資本尤其是民營資本對于PPP項目顧慮重重。

(3)相關配套政策不到位

當前中央各部位雖然以意見、指南等形式出台了PPP模式的規範性文件,但由于PPP項目涉及領域較廣,稅收、土地、所有權等方面的配套文件尚未到位。同時,現有的PPP模式規範性文件還與其他法律存在沖突,包括本文重點闡述的與《合同法》第286條規定的銜接問題等;造成已簽約的項目實施艱難,對其後續其他PPP項目造成了較大的負面影響。

2.承建商參與PPP項目的顧慮

在這一輪PPP發展熱潮中,各級政府推出了大量的新建PPP項目。這對于善于工程建設管理的承建商而言是一個轉型升級的難得契機。在PPP模式下,承建商的業務範圍可以從傳統、單一的提供施工業務向咨詢、設計、運營等項目的前期和上下遊發展,利潤重心更可以向産業鏈的前、後端轉移。但是,面對如此“千載難逢”的機遇,承建商們卻普遍持以觀望態度。作者認爲,除前述PPP項目難以落地的普遍原因外,造成承建商對PPP項目敬而遠之的另一個重要原因是無法確定其投入PPP項目的工程款是否得到建設工程價款優先受償權的有效保護,包括:

1.PPP項目中承建商是否還是適格的建設工程價款優先受償權的權利主體?

2.承建商能否通過折價、拍賣PPP項目的方式主張建設工程價款優先受償權?

3.如PPP項目不能折價、拍賣,又有何途徑來保護自身的建設工程價款優先受償權?


二、PPP項目中建設工程價款優先受償權主體分析

作者認爲論證承建商在PPP項目中是否享有建設工程價款優先受償權仍需基于《合同法》第286條的法律規定及立法本意,該條法律規定並未賦予承建商這一行業主體當然的享有建設工程價款優先受償權,而是賦予了具體工程中履行施工義務的承包人享有建設工程價款優先受償權。爲此,作者針對承建商在PPP項目中的不同身份,做了如下分析:

(一)承建商單純以社會資本方身份參與PPP項目

當前雖然承建商單純以社會資本方身份參與PPP項目的實例較少,但基于承建商自身承建範圍的局限性以及隨著承建商自身的轉型升級以及投融資能力的不斷增強,不排除承建商單純以社會資本方參與PPP項目。此時,承建商投入PPP項目的款項是爲履行PPP合作協議項下的投資義務,款項主要是以股東入股的方式投入到PPP項目公司;該投入款項並非工程款。故當承建商單純以社會資本方身份參與PPP項目時,其不是建設工程價款優先受償權的適格主體。

(二)承建商單純以施工方身份參與PPP項目

根據我國對于PPP模式的定義,我國PPP模式的主體包括國際上強調的私法人和具有中國特色的國有企業。而針對新建的PPP項目,除承建商外,基金公司等其他行業主體也同樣可以作爲獨立的社會資本方參與PPP項目。在新建PPP項目中,當政府部門選定的社會資本方是其他行業主體時,承建商僅僅只能以施工方名義參與PPP項目。此時,承建商對PPP項目投入施工所需的人、財、物等施工成本,其正符合《合同法》第286條所規定的“承包人”。爲此,當承建商單純作爲施工方參與PPP項目時,其爲適格的建設工程價款優先受償權的權利主體。

(三)承建商以社會資本方及施工方的雙重身份參與PPP項目

對于承建商以社會資本方及施工方的雙方身份參與PPP項目時,其投入款項是否享有建設工程價款優先受償權這一問題,各方爭論較大:

支持者認爲:承建商雖然是以雙重身份參與PPP項目,但投入款項最終還是用于工程建設,故承建商所投入款項仍應享有建設工程價款優先受償權。

反對者認爲:PPP項目中承建商首先是以社會資本方的身份介入,此時其與其他社會資本方並無實質性的區別。同時,承建商在以社會資本方身份參與PPP項目後,之所以可直接成爲項目施工方,而無需另行通過招投標程序確定是基于《招標投標法實施條例》第9.2款的規定。該條款規定已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生産或提供的工程可以不進行招標,即所稱的“兩招並一招”。既然是自建項目,承、發包雙方主體均是承建商時,其不可能再享有建設工程價款優先受償權。

以上兩種觀點均有一定的合理性,但也都存在片面性及局限性,具體理由如下:

1.如本文前述當承建商以社會資本方的身份參與PPP項目,其所投資或融資的款項並非直接用于工程價款,故並不享有建設工程價款優先受償權。但當其以施工方身份進行工程施工時,其是爲了履行建設工程施工合同的施工義務,所投入款項也是通過人、材、機等形式直接物化于PPP項目。

2.雖然承建商是根據《招標投標法實施條例》第9.2款的規定,通過“兩招並一招”的方式以施工方身份參與施工。但與施工方簽訂建設工程施工合同的發包人卻是PPP項目公司,工程款的付款義務也是PPP項目公司,並非直接是作爲PPP項目公司股東的承建商。爲此,根據合同相對性原則,PPP項目並非是傳統意義上的“自建工程”,承建商就實際施工投入款項有權主張建設工程價款優先受償權。

3.雖然根據PPP合作協議的約定,主要由作爲社會資本方的承建商負責項目融資(包括項目建設所需資金),但此時作爲社會資本方的承建商並非是工程款的直接支付主體,其自身並無工程款支付義務。如承建商無法按照PPP合作協議完成項目融資,其所應承擔的是PPP合同協議項下的違約責任,而並非是施工合同項下發包人逾期付款的責任。

綜上,當承建商以多重身份參與PPP項目時,不應以承建商的企業性質來判定其是否享有建設工程價款優先權;而應基于承建商在PPP項目中的具體身份以及款項是否直接投入于工程建設予以判定。即PPP項目中,承建商以施工方身份投入工程建設的款項收到建設工程價款優先受償權。


三、PPP項目中建設工程價款優先受償權客體分析

如本文第二部分分析,當承建商以施工方身份參與PPP項目工程時,承建商仍是享有建設工程價款優先受償權的適格主體,其物化于工程的投入款項仍享有建設工程價款優先受償權。但基于PPP項目工程自身的特殊性質,承建商在客觀上能否實際享有PPP工程的建設工程價款優先受償權卻存在較大爭議,主要包括以下幾方面:

(一)PPP項目是否屬于合同法第286條規定的“不宜折價、拍賣工程”範圍

《合同法》第286條作爲承建商的“最後一根稻草”,自規定出台以來就成爲理論及實務界“明星條款”,對于其涉及的諸多疑難問題更是被學者們反複分析、論述。尤其是近幾年,隨著《建設工程施工合同糾紛司法解釋二》被最高院提上日程後,各方對建設工程價款優先受償權的討論更是達到了空前的高度及廣度。

但作者發現,目前大多數學者主要是基于最高院《關于審理建設工程價款優先受償權問題的批複》(法釋[2002]16號)(以下簡稱“批複”)的條文規定對建設工程價款優先受償權進行了論述,但對于《合同法》第286條中的但書部分—“除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外”的研究卻較少;對于PPP項目是否屬于“不宜折價、拍賣的工程範圍”更是鮮有人論證。

對于“不宜折價、拍賣的工程範圍”目前立法並未予以明確的界定。爲此,梁慧星教授認爲:“不宜折價、拍賣的建設工程,應當解釋爲法律禁止流通物。包括:公有物,如國家機關辦公的房屋建築物及軍事設施;公用物,如公共道路、橋梁、機場、港口,及公共圖書館、公共博物館等”③。最高院在公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(征求意見稿)中更是采用了列舉式的方式對于不宜折價、拍賣的工程範圍進行了明確界定,包括:(1)修複後的建設工程經竣工驗收不合格;(2)建設工程屬于事業單位、社會團體以公益目的建設的教育設施、醫療設施及其他社會公益設施;(3)建設工程屬于國家機關已投入使用的辦公用房或者軍事建築;(4)建設工程屬于設備安裝等屬于工程;(5)消費者購買承包人承建的商品房,並已經辦理商品房預告登記或者産權變更手續。

作者歸納了目前對于“不宜折價、拍賣工程範圍”認定的主流觀點,並揣摩《合同法》第286條的立法本意認爲,對于“不宜折價、拍賣工程範圍”這一但書部分的規定,主要是更好的保護公共利益、民生利益,而將承包人的權利予以順位劣後。故應將“不宜折價、拍賣工程範圍”限定于事關國計民生或爲社會公衆服務的工程。而PPP項目中涉及承建商建設工程價款優先受償權的新建工程作爲關于國計民生的工程恰恰屬于《合同法》第286條規定的“不宜折價、拍賣工程範圍”,理由如下:

1.基于PPP項目的特殊工程性質,其理應屬于“不宜折價、拍賣工程範圍”。PPP模式本身就是作爲政府和社會資本在基礎設施和公共服務領域建立的一種合作關系,其目的就是各級政府通過引入社會資本後以提升公共服務的供給質量和效率,實現公共利益的最大化。爲此,通過PPP模式所建設的工程本身就已蓋有了公共利益的“烙印”。

2.PPP項目具體實施情況,其客觀上也屬于“不宜折價、拍賣工程範圍”。根據全國PPP綜合信息平台項目庫對外發布的信息顯示,截止2017年3月31日,已入庫的12287個項目中,涉及新建PPP工程的主要包括市政工程(4336個),交通運輸工程(1507個),城鎮綜合開發(737個),生態建設和環境保護(745個),水利建設(580個)保障性安居工程(532個),政府基礎設施(221個),。顯然,根據財政部審核入庫的PPP項目行業分布可知,PPP項目中的新建項目主要是關于國計民生和爲社會公衆服務的工程④。

(二)承建商對不宜折價、拍賣工程的PPP項目是否仍享有建設工程價款優先受償權

司法實踐中,傳統觀點將“不宜折價、拍賣”作爲承包人建設工程價款優先受償權的否定條件。例如浙江省高院民事審判第一庭編寫的《建設工程施工合同糾紛案件審判實務》一書中認爲:《合同法》第二百八十六條規定的“不宜折價、拍賣的工程”實際上是對優先受償權客體的一種限定和排除。廣東省高級人民法院《關于在審判工作中如何使用合同法第286條的指導意見》(粵高法發[2004]2號)第四條第2款規定:“承包人對于其參與建設的學校、幼兒園、醫院等以公益目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療設施和其他社會公益設施,不享有建設工程價款優先受償權”。

但作者認爲,雖然PPP項目屬于不宜折價、拍賣工程範圍,但承建商仍享有建設工程價款優先受償權,具體理由如下:

1.承包人建設工程價款優先受償權制度的創設目的是爲了解決工程款拖欠問題,進而間接保護建築工程的工資欠薪問題。折價、拍賣只是承包人行使建設工程價款優先受權的主要方式,是一種表現形式。工程是否適合折價、拍賣與承包人本身是否享有建設工程價款優先受償權並無本質關聯。

2.根據主流觀點對于“不宜折價、拍賣工程”的界定可知,不宜折價、拍賣主要是基于承包人利益劣後于公共利益、民生利益的價值考量,是一種技術層面的操作。承包人客觀上無法行使建設工程價款優先受償權與承包人對于建設工程價款優先受償權的權源滅失存在本質的區別。以特定工程不適宜折價、拍賣爲由直接剝奪承包人的合法優先權利,顯然違背公平原則,也已背離了《合同法》第286條的立法初衷。


四、PPP項目中承建商建設工程價款優先受償權的保護建議

根據本文前述,當承建商以施工方的角色參與PPP項目時,其應是建設工程價款優先受償權的適格權利主體;但由于PPP項目的公共利益的特殊屬性,致使承建商無法通過折價、拍賣的方式主張自身的建設工程價款優先受償權。在此情形下,如何在不損害公共利益的情況下構建承建商建設工程價款優先受償權的救濟途徑就顯得尤爲重要。爲此,作者結合自身的執業經曆提出了以下保護建議:

(一)PPP項目公共利益性質變化時,應重新賦予承建商主張建設工程價款優先受償權的權利。

任何事物都具有相對性,尤其是PPP項目這類全生命周期較長的工程,其公共利益的屬于有可能在項目運營、移交後發生變化。爲此,當PPP項目公共利益性質變化,不再屬于不宜折價、拍賣工程範圍時,仍應賦予承建商另行起訴,請求確認建設工程價款優先受償權的權利;且該權利的行使不應受《批複》第4條關于建設工程價款優先受償權權利主張期限的限制;或該權利主張期限應當自承建商知道或應當知道工程性質變化之日起算。

(二)PPP項目被有償轉讓或被征收或在客觀上已被折價時,承建商對轉讓價款或征收補償金應享有優先受償權。

借鑒抵押權的效力替代物,即抵押權人可對補償金、轉讓款優先受償的法學理論。當PPP項目被有償轉讓時或被征收時,也應當允許承包人對該轉讓款或補償款享有優先受償的權利。

(三)承建商對PPP項目所産生的收益應享有優先受償的權利。

當前根據“付費”主體不同,可將新建PPP項目分爲“使用者付費”及必要的“政府付費”兩種類型。無論是哪種類型的PPP項目,其均由最終的“付費”主體。爲此,可以將這一“付費”作爲工程折價、拍賣款的替代物,進而承認承建商對工程“付費”所得享有優先受償的權利。最高人民法院在個別司法判決中也采納了這一觀點。(2016)最高法民申1281號《民事裁定書》⑤中指出:“因涉案工程爲公路建設工程,屬于特殊建設工程,無法直接拍賣或折價,該工程的主要經濟價值即體現在其通行費用上,故對其收益即年票補償款作爲優先受償權的行爲對象符合實際情況”。

    

五、總結

中共十八屆三中全會後,中央政府爲了加快政府職能轉變,改變地方性政府負債管理模式等,在城市基礎設施及公共服務領域大力推行PPP模式。面對大規模的新建PPP工程,原本應作爲社會資本主力軍的承建商卻因爲其工程款這一核心利益能否得到切實保障的顧慮致使其PPP項目敬而遠之。

建設工程價款優先受償權作爲保障承建商工程款的一項重要權利,很大程度上影響了承建商的核心利益—工程款能否得到保障,進而決定著承建商是否願意積極參與PPP項目中。爲此,文本從PPP項目中建設工程價款優先受償權主、客體兩大方面進行了分析、論證;進而得出:1.當承建商以施工方身份參與PPP項目時,其爲適格的優先權權利主體;2.PPP項目因其公共利益的特殊屬性致使承建商無法通過折價、拍賣的方式行使建設工程價款優先受償權;3.在維護PPP項目公共利益的前提下,作者又就如何保護承建商建設工程價款優先受償權提出了相應的建議。


注釋:

① 道PPP(微信):《全國PPP綜合信息平台項目庫第6期季報》,2017年4月28日訪問;

② 張麗娟:《打破行業壁壘實現公用事業民營化》,載《中國貿易報》,2004年1月18日;

③ 梁慧星:《合同法第二百八十六條的權利性質及其適用》,載《人民法院報》,2000年12月1日;

④ 財政部政府和社會資本合作中心:《全國PPP綜合信息平台項目庫》,網址http://www.cPPPc.org:8082/efmisweb/PPP/projectLibrary/toPPPMap.do,2017年5月16日訪問;

⑤《民事裁定書》【(2016)最高法民申1281號】,《裁判文書網》,網址http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=9e6ad6bb-4552-42c2-9245-d02a24f5aa63&KeyWord=(2016)最高法民申1281號,2017年5月17日訪問。


參考論文:

1.曹珊:《政府和社會資本合作(PPP)項目》,法律出版社,2016年4月第1版;

2.周蘭萍:《PPP項目運作實務》,法律出版社,2016年5月第1版;

3.周蘭萍:《PPP項目非招標采購合並招選承包商必要且可行》,2015年第17期,《建築》;

4.闫海龍:《英國PPP模式發展經驗借鑒及對我國的啓示》,2016年12期,《商業經濟研究》;

5.汪金敏:《抓牢債權救濟的最後一根稻草》,2015年底10期,《施工企業管理》;

6.格裏高裏·瓊斯,胡遠航,張曉慧、周顯峰:《從承包商到投資商—BOT/PPP項目中工程企業的角色轉換》,2014年第5期,《國際工程與勞務》;

7.朱樹英:《PPP模式的法律風險及其化解對策》,載《民主與法制時報》,2016年3月31日第4版;

8.郭佑甯:《建設工程不宜折價拍賣的,承包人能否優先受償》,《天同訴訟圈》(微信),2017年5月6日訪問。